Lançamento do nosso Livro Manual de Direito Disciplinar Militar

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quarta-feira, 2 de setembro de 2015

LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.

0012867-65.2014.4.02.5101 (2014.51.01.012867-8) (PROCESSO ELETRONICO) RAPHAEL TEIXEIRA AMORIM (ADVOGADO: RJ125177 - ARTUR SOUZA RAMOS.) x UNIAO FEDERAL. . CONCLUSAO Nesta data, faco estes autos conclusos a (o) MM. Sr (a). Dr (a). Juiz (a) da (o) 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2015. Regina Cely Martins Correia Fonseca Diretor (a) de secretaria Processo nº 0012867-65.2014.4.02.5101 (2014.51.01.012867-8) DESPACHO/DECISAO Trata-se de renovacao do pedido de antecipacao dos efeitos da tutela em acao ordinaria ajuizada por RAPHAEL TEIXEIRA AMORIM em face da UNIAO, objetivando provimento jurisdicional que suspenda o licenciamento do autor da Marinha do Brasil decorrente da Portaria nº 1570/DPMM, de 24 de julho de 2015. A liminar foi indeferida a fl. 47, de cuja decisao o autor interpos o recurso de agravo de instrumento junto ao E. TRF2. A Uniao apresentou contestacao ao feito as fls. 60/83. Em replica, o autor expoe que o ato de licenciamento do autor e ilegal, pois baseada em Portaria emitida pelo Comandante da Marinha, incompetente para tanto, bem assim em decorrencia da inobservancia do contraditorio e ampla defesa (fls. 86/107). A fl. 115 foi determinada a oitiva da Uniao acerca das alegacoes do autor. Manifestacao da Uniao as fls. 117/122, 124, 128/158 e 161/162. E o breve relatorio. Decido. Esclareco, ab initio, que as alegacoes de ilegalidade das Portarias expedidas pelo Comandante da Marinha e inobservancia do contraditorio e ampla defesa serao analisadas nos presentes autos por forca do disposto no art. 462 do CPC, considerando que a Portaria nº 1570/DPMM, ato que determinou o licenciamento do autor da Marinha do Brasil, foi editada em 24 de julho de 2015, apos, portanto, o ajuizamento da lide. Ressalto que a Uniao foi devidamente intimada a se manifestar acerca das referidas alegacoes. O art. 273 do Codigo de Processo Civil autoriza a concessao da antecipacao dos efeitos da tutela, total ou parcialmente, quando o juiz, a requerimento da parte e existindo prova inequivoca, se convenca da verossimilhanca da alegacao e haja fundado receio de dano irreparavel ou de dificil reparacao. Nao obstante ja tenha sido objeto de apreciacao pelo juizo por ocasiao da decisao de fl. 47, reforco o afastamento da verossimilhanca relativamente aos argumentos constantes da peticao inicial, tendo em vista que o autor confunde a classificacao dos crimes em razao do elemento subjetivo do tipo (tipo doloso / tipo culposo) com a classificacao dos crimes em razao do perigo ao bem juridico protegido pela norma (crime de dano / crime de perigo abstrato ou concreto). Nao existe tipo penal no ordenamento juridico brasileiro que nao exija o elemento subjetivo do tipo (art. 18, Codigo Penal). O paragrafo unico do art. 18 do Codigo Penal expoe que, salvo os casos expressos em lei, ninguem pode ser punido por fato previsto como crime, senao quando o pratica dolosamente, ou seja, de regra o crime e doloso, exceto se a propria norma que tipifica a conduta penalmente preveja a modalidade culposa. Considerando que o autor foi condenado como incurso nas sancoes do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, tipo penal para o qual a Lei nao previu a modalidade culposa, o crime praticado pelo autor foi efetivamente doloso, que ocorre quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (art. 18, I, CP), independentemente se o crime e de dano ou de perigo abstrato. Passo a analisar a alegacao de violacao ao contraditorio. A Constituicao Federal assegura que ninguem sera privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sao assegurados o contraditorio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, incisos LIV e LV). O respeito ao devido processo legal, contraditorio e ampla defesa sao direitos fundamentais dos cidadaos, clausulas petreas e verdadeiros requisitos de legitimidade para o que se entende modernamente por um processo justo, aplicavel tanto no ambito jurisdicional, quanto no ambito administrativo. No presente caso, o Oficio nº 40-1207/DPMM-MB (fl. 162), da Marinha do Brasil, esclarece que nao foi instaurado processo administrativo disciplinar em que tenha sido oportunizado ao autor contraditorio ou ampla defesa, haja vista que, de acordo com a norma aplicavel, a condenacao irrecorrivel resultante de pratica de crime comum acarreta o licenciamento a bem da disciplina ex officio. Todavia, embora o contraditorio possa ser dispensado no licenciamento por conclusao do tempo de servico ou estagio ou por conveniencia do servico publico (art. 121, § 3º, a e b, Estatuto dos Militares), o respeito ao referido direito fundamental e necessario no licenciamento do militar a bem da disciplina art. 121, § 3º, c), tendo em vista a imputacao de fato desabonador a conduta do militar, temporario ou estavel, cuja natureza juridica mais se aproxima da aplicacao de uma penalidade do que uma simples dispensa discricionaria. O Professor JORGE LUIZ NOGUEIRA DE ABREU leciona que a exclusao a bem da disciplina so podera ser efetivada mediante regular processo administrativo, no qual sejam assegurados a ampla defesa e o contraditorio, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), sob pena de nulidade do ato (Direito Administrativo Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; Sao Paulo: Metodo, 2015, p. 525). O mesmo entendimento e exposto no seguinte precedente do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Regiao: ADMINISTRATIVO. MILITAR. SOLDADO FUZILEIRO NAVAL (SD-FN). ANULACAO DO ATO DE LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. VIOLACAO AO PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CABIMENTO. I - Decerto que o Regulamento Disciplinar para a Marinha (Decreto 88.545/83, alterado pelo Decreto 1.011/93) conceitua "contravencao disciplinar", incluindo, entre suas especies, a hipotese de falta ao servico, sem justo motivo; alem de sinalizar que a pena de exclusao do servico da Marinha sera imposta a bem da disciplina, sempre que o Praca houver sido punido, no periodo de 1 ano, com trinta dias de "prisao rigorosa" (como ocorreu no caso); asseverando cabivel, ate mesmo, instauracao de sindicancia, caso haja necessidade de maiores esclarecimentos sobre a contravencao.II - Outrossim, em que pese a Administracao Publica estar adstrita ao principio da legalidade, nao ha prescindir de observar o principio constitucional do devido processo legal, oportunizando o contraditorio e a ampla defesa, mormente cuidando o licenciamento a bem da disciplina de uma penalidade e, nao, de simples dispensa discricionaria. III - Impoe-se a anulacao do ato de licenciamento a bem da disciplina e o retorno do militar a graduacao que antes ocupava. Facultado a Administracao Militar, Marinha, dispensar discricionariamente o Soldado ao termino do periodo de engajamento voluntario, sem renovacao do engajamento, por conveniencia do servico; ou, entao, efetuar processo administrativo disciplinar, neste caso, antes do termino do engajamento voluntario. IV - Ressalte-se que, na condicao de incorporado em periodo de engajamento e sujeito a reengajamentos a criterio da Administracao, o Soldado Fuzileiro Naval caracteriza-se como militar temporario, por nao gozar de estabilidade, pois que tal direito e apenas reconhecido ao Praca com 10 (dez) ou mais anos de tempo de servico, nos termos do art. 50, IV, "a", da Lei 6.880/80. V - Destarte, tratando de militar nao-estavel, para o licenciamento a bem da disciplina, ha que entender bastante a instauracao de sindicancia administrativa, oportunizando-se o exercicio do direito de defesa. Precedentes: RE 165.680/SC (STF) / RESP 250.566/RS e RMS 11.340/PE (STJ). VI - O ressarcimento dos danos materiais deve restabelecer o status quo ante, com o pagamento dos vencimentos desde a data do licenciamento ate o final do periodo restante do engajamento voluntario. Indevido o dano moral, vez que o militar nao demonstrou que as punicoes sofridas teriam sido fruto de perseguicao por parte de seus superiores. VII - Apelacao e remessa necessaria desprovidas. (TRF2, AC 285314, Relator Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, 7ª Turma, 9/5/2007) Presentes, portanto, o fundamento relevante da demanda, bem como fundado receio de dano irreparavel, considerando o licenciamento do autor pela Portaria nº 1570/DPMM, de 24 de julho de 2015, a autorizar a concessao do provimento antecipatorio da tutela jurisdicional. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipacao dos efeitos da tutela para o fim de suspender os efeitos da Portaria nº 1570/DPMM, de 24 de julho de 2015, devendo o autor ser reintegrado a Marinha do Brasil, no prazo de 5 (cinco) dias, acaso ja tenha se efetivado o ato do licenciamento, ora suspenso. Intimem-se as partes, COM URGENCIA. Oficie-se ao d. relator do AI nº 0105982-20.2014.4.02.0000 (fl. 57), comunicando-lhe o teor da presente decisao. Apos, venham os autos conclusos para sentenca. Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2015. Joao Augusto Carneiro Araujo Juiz Federal Substituto