Declaração de nulidade do ato administrativo de convocação para o serviço militar, sob a forma de Estágio de Adaptação e Serviço - EAS

Vistos, etc. Trata-se de ação ordinária por meio da qual visa o autor à sua dispensa de prestar serviço militar obrigatório, sob a alegação de que, ao tempo da apresentação, foi dispensado da incorporação por excesso de contingente, não podendo, agora, ser reconvocado, já que posteriormente graduou-se em medicina. Sobre o pedido inicial, relatou o Juízo a quo, verbis: "RODRIGO CASAGRANDE TRAMONTINI ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela contra a UNIÃO, postulando a declaração de nulidade do ato administrativo de convocação para o serviço militar, sob a forma de Estágio de Adaptação e Serviço - EAS, uma vez que obteve certificado de dispensa de incorporação por residir em município não tributário. Refere que deveria apresentar-se na Unidade Militar em 16/12/2010. Sustenta que, considerando o motivo da dispensa, seria ilegal sua convocação posterior para prestação de serviço militar. Alega que tanto a sua apresentação quanto a sua dispensa do serviço militar ocorreram sob a égide das Leis números 4.375/64 e 5.292/67, o que torna inaplicáveis ao caso as disposições constantes na Lei nº 12.336/2010, que passou a permitir a convocação para o serviço militar obrigatório mesmo daqueles que tiverem sido dispensados da incorporação. Foi deferida a antecipação de tutela (evento 4). Citada, a União contestou, sustentando, em síntese, que a recente Lei nº 12.336/10 é aplicável ao caso e determina a improcedência do pedido inicial, afirmando a obrigatoriedade da prestação do serviço militar. Diz que a Lei nº 5.292/67 possibilita nova convocação do autor, na qualidade de Oficial Médico. Defendeu que a dispensa ou adiamento do serviço militar não desobrigam o cidadão do dever para com o Serviço Militar Obrigatório. Afirmou que a pretensão do autor atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração. Requereu o julgamento de improcedência. Houve réplica. Sem mais provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença." A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida, para que fosse suspenso o ato de convocação do autor (evento 4 do processo originário). Sentenciando, o MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Porto Alegre/RS ratificou a decisão que antecipou os efeitos da tutela e julgou procedente a ação, para que seja anulado o ato administrativo convocatório do autor, consignado no Certificado de Dispensa de Incorporação deste. Condenou a União ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Apela a União, sustentando a legalidade da convocação dos médicos recém-formados. Alega a superveniência de nova legislação interpretativa - Lei n.º 12.336/10, acerca da qual requer a expressa manifestação da Turma. Argumenta que, ao excluir o apelado da convocação com base em dispensa anterior, o Juízo incorre em negativa de vigência ao parágrafo 2º do art. 4º da Lei nº 5.292/67. Aponta a violação ao art. 106 do Decreto 57.657/66. Refere o dever constitucional de sujeição ao serviço militar, previsto no art. 143, caput, da CF, regulamentado pelas Leis nº 4.375/64 5.292/67. Diz que "a não prestação do serviço militar inicial, seja por dispensa, adiamento de incorporação ou interrupção, não exime o cidadão do dever constitucional previsto no art. 143, caput, e regulamentado no art. 5º da Lei nº 4.375/64, por disposição expressa do art. 19 dessa mesma lei ("Em qualquer época, tenham ou não prestado o Serviço Militar, poderão os brasileiros ser objeto de convocação de emergência, em condições determinadas pelo Presidente da República, para evitar a perturbação da ordem ou para sua manutenção, ou, ainda, em caso de calamidade pública.") e do art. 4º, §2º, da ("Os MFDV que sejam portadores de Certificados de Reservistas de 3ª Categoria ou de Dispensa de Incorporação, ao concluírem o curso, ficam sujeitos a prestação do Serviço Militar de que trata o presente artigo.")" (fl. 09). Defende estar equivocado o entendimento jurisprudencial que confunde dispensa de incorporação no serviço militar inicial com "quitação do serviço militar". Aduz que não prospera o argumento do apelado de que o art. 4º da Lei nº 5.292/67 seria inaplicável ao seu caso, por tratar-se de dispensa e não adiamento de incorporação, uma vez que basta a leitura do dispositivo por completo para afastar tal alegação, já que o § 2º prevê expressamente que o caput é aplicável aos portadores de Dispensa de Incorporação. Caso mantida a decisão, pede o prequestionamento dos seguintes dispositivos: arts. 5º, caput e 143 da CF/1988; art. 5º da Lei nº 4.375/64; arts. 95, 106, 117-120, 126 e 203-205 do Decreto nº 57.654/66; arts. 4º, caput e § 2º, 5º, 9º e 45 da Lei nº 5.292/67; arts. 4º e 9º da Lei nº 12.336/10. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. DECIDO. A questão trata do direito do autor de assegurar sua dispensa da prestação do serviço militar obrigatório, de forma definitiva, ratificando a dispensa de incorporação por excesso de contingente. No tocante à irregularidade da convocação do apelado para prestar serviço militar, após ter cursado a faculdade de Medicina, ressalte-se que, importante para o deslinde da questão é o fato de este ter sido dispensado do serviço militar, à época, por motivo de excesso de contingente, e não por adiamento de incorporação, tampouco de forma condicional à prestação de serviço ao Exército no final do curso superior, hipótese em que não se aplica o artigo 4º da Lei nº 5.292/67. O tema relativo à dispensa por excesso de contingente dos militares da área de saúde já encontra-se pacificado tanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça como também nesta Corte, verbis: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DA ÁREA DE SAÚDE. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. CONVOCAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 4º DA LEI 5292/67. INAPLICABILIDADE. O mencionado dispositivo não há de se aplicar ao recorrido, como bem constatado pelo decisum, considerando que fora dispensado, não em razão de sua condição de estudante, mas em função do excesso de contingente. Violação não caracterizada. Recurso desprovido. (STJ, AC nº 437424/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 31-03-03) SERVIÇO MILITAR. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 2º, DA LEI Nº 5.292/67. IMPOSSIBILIDADE. (...) Não há como se aplicar o art. 4º, § 2º, da Lei nº 5.292/67, que trata de adiamento de incorporação a médicos, aos que são dispensados do serviço militar, por excesso de contingente. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesse ponto, improvido. (STJ, REsp nº 396466, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª T., DJ 09-10-2006) E os precedentes da 3ª e 4ª Turmas deste Regional, verbis: ADMINISTRATIVO. MILITAR MÉDICO. DISPENSA DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. EXCESSO DE CONTINGENTE. CONVOCAÇÃO INVIÁVEL. Se o autor foi dispensado de prestar serviço militar obrigatório em 1981, por excesso de contingente, descabida é a convocação, em 1995, em razão do fato de ter concluído o Curso de Medicina. A dispensa por excesso de contingente, por se tratar de ato administrativo praticado ex officio, segundo precedente da 2a. Seção desta Corte (EI 96.04.25172-4 /RS), somente permite seja o excedente convocado até o dia 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar inicial da sua classe, nos termos do DEC-57654/66. Não se confunde dispensa e adiamento. Segurança concedida nos limites do pedido. (TRF 4ª R., AC nº 9604161342/RS, Relator Juiz Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 3ª T., DJ 03-03-99) ADMINISTRATIVO. MILITAR. MÉDICO. DISPENSA DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. EXCESSO DE CONTINGENTE. CONVOCAÇÃO INVIÁVEL. . Se o autor foi dispensado de prestar serviço militar obrigatório, por excesso de contingente, descabida é a convocação em face da conclusão de Curso de Medicina. . A dispensa por excesso de contingente somente permite seja o excedente convocado até o dia 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço Militar inicial da sua classe, nos termos do Decreto 57.654/66. Precedente da 2ª Seção desta Corte. (...) (TRF 4ª R., REO nº 2006.70.00.005084-6, Relator Juiz Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, 3ª T., DJ 25-10-2006) ADMINISTRATIVO. MILITAR. MÉDICO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO E SERVIÇO. EXCESSO DE CONTINGENTE. - A dispensa por excesso de contingente é ato administrativo praticado de ofício, sem requerimento, pelo que deve ser limitado no tempo. - Não ocorrida a convocação para prestar o serviço militar no próximo contingente, não mais se permite à Administração exigi-lo. (AI nº 2006.04.00.006276-7, Rel. Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, 4ª T., DJ 26-07-2006) DISPENSA DE ESTUDANTE DE MEDICINA DO SERVIÇO MILITAR POR EXCESSO DE CONTINGENTE. Como o autor foi dispensado do serviço militar por excesso de contingente, incabível a sua convocação após o término do curso. (TRF 4ª R., AC nº 2004.71.00.008631-7, Relator Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, 4ª T., DJ 08-11-2006) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DISPENSA DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. EXCESSO DE CONTINGENTE. MÉDICO. CONVOCAÇÃO PARA ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO E SERVIÇO. O brasileiro dispensado por excesso de contingente só pode ser convocado até 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar da sua classe (Lei nº 4.375/64, art. 30, § 5º c/c Decreto nº 57.654/66, art. 95). (TRF 4ª|R., AI nº 2006.04.00.023758-0, 3ª T., Relator Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, DJ 01-11-2006) Ainda, o recente julgado de minha relatoria, verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. DISPENSA. EXCESSO DE CONTINGENTE. Descabe nova convocação, para prestação de serviço no Exército, de médico que, mesmo anteriormente ao ingresso no curso superior, obteve dispensa por ter sido incluído no excesso do contingente. Agravo desprovido. (AGRAVO LEGAL em AC nº 0002985-18.2009.404.7100/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES, 3ª T., j. 20-04-10, un., DJ 06-05-10) No mesmo sentido, o voto que proferi na AC nº 2003.71.00.010641-5/RS (j. 10-05-2005, DJ 25-05-2005), verbis: "Em seu parecer, a fls. 223/5, anotou, com inteiro acerto, o douto MPF, verbis: "2. Passa essa Procuradoria Regional da República à análise. Consoante se depreende do processo, os autores apresentaram-se para o alistamento militar, porém, foram incluídos em excesso de contingente, conforme demonstram os respectivos Certificados de Dispensa de Incorporação. Entretanto, após terem cursado a faculdade de medicina, foram novamente convocados para prestação do Serviço militar . A questão dos autos cinge-se, basicamente à possibilidade de haver convocação para a prestação do Serviço militar Obrigatório após a conclusão de curso superior, quando o indivíduo já foi dispensado da incorporação tendo em vista o excesso de contingente. In casu, oportuno esclarecer que a dispensa do serviço militar obrigatório, por excesso de contingente, é situação disciplinada pela Lei Geral do Serviço militar, Lei n.º 4.375/64, que dispõe que o brasileiro dispensado por excesso de contingente pode ser convocado "até 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar da sua classe' (art. 30, § 5°, Decreto n.º 57.654/66, art. 95), diferentemente do que ocorre com aquele que obtém o adiamento da incorporação ao serviço militar para concluir curso de medicina, farmácia, odontologia ou veterinária, situação esta disciplinada pela Lei n.º 5.292/67, que reza que os mesmos "são considerados convocados para prestação do serviço militar no ano seguinte ao da terminação do curso" (Lei n.º 5.292, art.9°). Insta salientar que ambas as legislações referendadas não conferem à Administração Pública poderes ilimitados no que se refere à convocação daqueles que já tenham obtido o adiamento da incorporação ou tenham sido dispensados dos serviços da caserna, sob pena de se estar a permitir que a vida dos indivíduos fiquem atreladas/condicionadas, indefinidamente, à conveniência das Forças Armadas. Dessa feita, tem-se que a dispensa por excesso de contingente é um ato administrativo praticado de oficio, que se perpetra sem o requerimento do cidadão, daí porque deve ser delimitado no tempo, consoante refere a legislação que menciona que, caso não haja a convocação para o próximo contingente a prestar o serviço militar , não mais é dado ao Poder Público exigi-lo. Nesse sentido, é o entendimento consubstanciado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verbis: "RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR DA ÁREA DE SAÚDE. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. CONVOCAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 4º DA LEI 5292/67. INAPLICABILIDADE. O mencionado dispositivo não há de se aplicar ao recorrido, como bem constatado pelo decisum, considerando que fora dispensado, não em razão de sua condição de estudante, mas em função do excesso de contingente. Violação não caracterizada. Recurso desprovido." (STJ; RESP 437424/RS, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 31/03/03, p. 250) "ADMINISTRATIVO. MILITAR. MÉDICO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. Descabe nova convocação, para prestação de serviço no Exército, de médico que, mesmo anteriormente ao ingresso no curso superior, obteve dispensa por ter sido incluído no excesso do contingente." (TRF4, AG 199791/RS, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, DJU 16/06/04, p. 1036) "ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SERVIÇO MILITAR. DISPENSA DO SERVIÇO MILITAR. EXCESSO DE CONTINGENTE. POSTERIOR GRADUAÇÃO EM MEDICINA. CONVOCAÇÃO INVIÁVEL. (...) Presente também a verossimilhança do direito alegado, tendo em vista que, dispensado o agravante do serviço militar por incluído no excesso de contingente, o fato de cursar Medicina posteriormente não autoriza a União a convocá-lo para prestá-lo quando decorridos mais de cinco anos. A dispensa por excesso de contingente - ato administrativo praticado de ofício - só permite a convocação até o dia 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar inicial da sua classe, nos termos do Decreto 57.654/66 (EI 96.04.25172-4/RS, 2ª Seção, deste Tribunal). A posterior conclusão do Curso de Medicina não altera a natureza jurídica de ato discricionário praticado pelo Exército, para permitir descaracterização da dispensa, transformando-a em adiamento. Agravo provido." (TRF4, AG 134919/RS, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Silvia Goraieb, DJU 03/12/03, p. 753) 3. Face o exposto, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso." Mantenho, portanto, no caso, a sentença apelada, verbis: "O autor postula a dispensa definitiva do serviço militar obrigatório, em razão de nova convocação pelo Exército, desta feita como Oficial Médico, após já ter sido dispensado por residir em Município não tributário. Com efeito, vislumbro presentes os requisitos para a procedência do pedido inicial, considerando as razões externadas por ocasião da concessão da antecipação de tutela. Transcrevo os seus fundamentos: (...) Com efeito, vislumbro presentes os requisitos para a concessão da tutela ora pleiteada. Nos termos em que noticia a inicial, o autor teria sido dispensado do serviço militar em 03/04/2010 (Doc. CMILITAR5, evento 1). Antes de entrar em vigor a Lei nº 12.336/2010, estava sedimentado na jurisprudência de que versando a demanda sobre dispensa - seja por excesso de contingente, seja por residência em município não tributário -, e não de adiamento de incorporação até o término de curso superior, no caso dos convocados com formação em medicina, farmácia, odontologia ou medicina veterinária (MFDV), se afigurava inaplicável o art. 4º da Lei nº 5.292/67. Neste aspecto, estabelecia o art. 95 do Decreto nº 57.654/66: 'Art. 95. Os incluídos no excesso de contingente anual, que não forem chamados para incorporação ou matrícula até 31 de dezembro do ano designado para a prestação do Serviço Militar inicial da sua classe, serão dispensados de incorporação e de matrícula e farão jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação a partir daquela data. Parágrafo único. Os compreendidos nos ns. 2 e 3 do parágrafo 2º do art. 93, deste regulamento, receberão o referido Certificado imediatamente após a sua inclusão no excesso do contingente.' Portanto, tendo o autor recebido o certificado de dispensa de incorporação, evidenciado está que a sua atual convocação para o serviço militar revela-se indevida. Nesse sentido, faço referência aos seguintes precedentes: SERVIÇO MILITAR DOS PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE. DISPENSA POR RESIDIR EM MUNICÍPIO NÃO TRIBUTÁRIO. NOVA CONVOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Se o autor foi dispensado do serviço militar por residir em município não tributário, incabível a sua convocação após mais de dez anos da dispensa. (TRF4, AC 2009.71.00.000294-6, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 08/03/2010) ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR. MÉDICO. DISPENSA POR RESIDIR EM MUNICÍPIO NÃO TRIBUTÁRIO. POSTERIOR CONVOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que a pessoa dispensada de prestar serviço militar obrigatório, por excesso de contingente, não pode ser convocada em face da conclusão de Curso de Medicina. 2. A dispensa por excesso de contingente ou por residir em município não tributário somente permite seja o excedente convocado até o dia 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar inicial da sua classe. (TRF4, AC 2009.71.00.003858-8, Terceira Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 21/10/2009) Ainda em cognição sumária da lide, verifica-se a verossimilhança dos fundamentos constantes da inicial no que diz respeito a ser inaplicável à situação do autor as novas disposições trazidas pela Lei nº 12.336/2010, visto que obteve, segundo as regras em vigor à época própria da convocação de sua classe, a dispensa definitiva do serviço militar obrigatório. Tratando-se de ato jurídico perfeito, as novas disposições só podem incidir sobre a situação dos novos convocados que ainda não obtiveram a dispensa definitiva do serviço militar. Ademais, evidenciado está o risco de dano irreparável ou de difícil reparação diante da severa punição imposta aqueles que se recusam à convocação, além da permanência de prestação de serviço público para o qual não estaria o autor obrigado. Ante o exposto, DEFIRO antecipação de tutela requerida para suspender o ato de convocação e de designação do autor para prestar o Serviço Militar Inicial, até final julgamento da demanda. Processado o feito, não surgiu fato ou argumento que pudesse alterar o entendimento já afirmado, devendo ser julgado procedente o pedido. III - Dispositivo Ante o exposto, ratifico a antecipação de tutela deferida e julgo procedente a demanda para determinar à ré que dispense definitivamente o autor do serviço militar, extinguindo o feito com exame do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Condeno a União ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$1.000,00 (um mil reais), corrigidos monetariamente pela variação do IPCAe, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, considerando a simplicidade da matéria e ausência de produção de provas testemunhal e pericial, bem assim o valor econômico da causa." Não há, assim, reparos a fazer na decisão recorrida, uma vez que de acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ. Ainda, necessário mencionar que, embora não se desconheça que a obrigatoriedade da prestação do serviço militar decorre de norma constitucional (art. 143 da Constituição Federal de 1988), não se pode admitir que os cidadãos fiquem submetidos indefinidamente à possibilidade de uma nova convocação. Quanto à inaplicabilidade da nova Lei nº 12.336, de 26 de outubro de 2010, confira-se o recente julgado da 4ª Turma deste Regional, verbis: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONVOCAÇÃO A SE APRESENTAR ÀS FORÇAS ARMADAS. GRADUAÇÃO COMO MÉDICO. PRÉVIA DISPENSA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR POR EXCESSO DE CONTINGENTE. A Lei n. 12.336/10 alterou a redação das Leis n. 4.375/64 e 5.292/67, estabelecendo a possibilidade de convocação para a prestação do serviço militar daqueles que, embora dispensados da incorporação, concluírem os cursos destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários. O Diploma Legal não se aplica às dispensas havidas anteriormente à sua vigência, em homenagem ao princípio da irretroatividade das leis. (Agravo em AI nº 5001119-73.2011.404.0000/RS, Rel. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, 4ª T., j. 09-02-2011, ainda sem publicação) Finalmente, no que concerne ao prequestionamento, faz-se necessário, tão-somente, que o julgado analise, discuta e se posicione sobre as questões federais e constitucionais pertinentes, sendo dispensável a individualização numérica dos artigos em que fundamenta o aresto, na esteira do que entendem o STF e o STJ (STF, RE n.º 141.788/CE, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 18-06-93 e STJ, REsp n.º 490.728/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 23-06-2003). É, pois, manifestamente improcedente o apelo. Face ao exposto, nego seguimento à apelação, nos termos dos artigos 557, caput, do CPC e 37, inc. II, § 2º, do Regimento Interno deste TRF. Publique-se. Intimem-se. Diligências legais. (TRF4 5028465-73.2010.404.7100, D.E. 24/03/2011)